Por: José Manuel Canelas Schütt (LL.M.)
Prof. U. Católica / Abog. en Guevara & Gutiérrez S.C.
A principios de año, supimos que la Procuraduría General del Estado estaba explorando la posibilidad de una reforma a la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje.
Un asunto importante para mejorar el marco legal del arbitraje en Bolivia es el referente al derecho aplicable al fondo de una controversia: según el derecho boliviano ¿están los árbitros facultados a aplicar un derecho pactado por las partes, y en qué casos? ¿Y qué sucede si en un litigio internacional no se tiene claro cuál es ese derecho? Tales interrogantes deben ser respondidas por las denominadas normas de derecho internacional privado, que en nuestro país son ajenas o insuficientes.
La Ley solo tiene disposiciones expresas y que son limitativas sobre el tema en cuanto al arbitraje de inversiones. Al respecto, ésta señala que el tribunal arbitral debe aplicar la Constitución Política del Estado y las leyes de Bolivia, “para decidir sobre el fondo de la controversia”¹ en materia de inversiones, y que este tipo de controversias “estarán sometidas a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas”².
¹ Arts 131(II)(4), y 133(3)
² Art 127(I)
Para el resto de los casos, ya sea de manera deliberada o no, la ley es ambigua. Vale la pena recordar que la norma anterior (Ley 1770 de 1997, abrogada por la actual), sí hacía una mención específica al asunto, en el artículo 54. Es posible, también, que el legislador haya querido – vanamente – dejar el tema para que sea tratado por otras normas, hasta hoy insuficientes (sino inexistentes).
Así, podría concebirse la libertad contractual mediante interpretaciones algo rebuscadas. Los artículos 3 y 40 señalan, respectivamente, que el árbitro debe “actuar con arreglo a lo dispuesto a la Ley y otras normas jurídicas”, y que el “Arbitraje en Derecho es aquel en el que (…) el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión.” Estas disposiciones no hacen mención a que dicho derecho deba ser el boliviano, e incluso, especialmente al señalar “otras normas jurídicas”, si deba tratarse de un derecho estatal o no.
Más aún, el mismo artículo 40 prevé un amplio ejercicio de la autonomía de la voluntad, al permitir que las partes puedan abstraerse de todo ordenamiento jurídico para la resolución de un conflicto, mediante el “arbitraje en equidad”.
Por otro lado, ¿por qué habría de existir una redacción distinta para el arbitraje privado y el de inversiones, si es que el legislador hubiera querido una misma limitación?
No obstante, una interpretación jurídica – en mi criterio errónea – podría llevar a entender que la Ley sí impone límites a la autonomía de la voluntad, fuera de lo dispuesto para los arbitrajes de inversiones. El artículo 54, que casualmente concuerda en materia con el mismo artículo 54 de la ley abrogada ya mencionada, señala que “el arbitraje nacional tendrá como sede el Estado Plurinacional de Bolivia sometido a la normativa boliviana.” La normativa boliviana permite la autonomía de la voluntad y la aplicación del derecho extranjero, dentro de ciertos límites, que no mencionaremos en este artículo³. En este caso, la norma no establece de manera taxativa que el árbitro deba aplicar la Constitución y las leyes bolivianas, ni que la controversia esté sometida a las leyes bolivianas. Dice, en cambio, que el arbitraje estará sometido a la normativa boliviana. Nuevamente, si el legislador hubiera querido limitar el derecho aplicable al fondo de la controversia, no habría razón para tener redacciones distintas. Que el arbitraje esté sometido a normativa boliviana no es lo mismo a que la controversia esté sometida a las leyes bolivianas. Una interpretación literal del artículo, conduce a entender que esta norma aplicable no se refiere al fondo de la controversia, sino a la norma que rige el procedimiento arbitral.
Algo similar sucede con el segundo inciso del referido artículo, el cual señala:
“II. Si las partes acuerdan en la cláusula arbitral o convenio arbitral, que el arbitraje tenga una sede distinta a la del Estado Plurinacional de Bolivia, será considerado como arbitraje internacional sometido a la normativa que acuerden las partes, siempre y cuando no vulneren la Constitución Política del Estado y la Ley.”
La interpretación literal es la misma que en el inciso precedente, y por otro lado, si el artículo se refiriera al derecho aplicable al fondo de la controversia, podría traer resultados contradictorios: las partes podrían verse obligadas – o encontrarse facultadas – a establecer la sede de su arbitraje fuera de Bolivia, con el fin de hacer valer la autonomía de la voluntad para la elección del derecho aplicable a su contrato, esto inclusive en contratos domésticos sin ninguna connotación internacional. Puede ocurrir, además, que un arbitraje sea internacional (y sometido a una ley que no sea la boliviana) y que tenga su sede en Bolivia.
De todos modos, aún con la autonomía de la voluntad y la aplicación del derecho extranjero salvados, existen en la Ley (y en nuestro ordenamiento jurídico en general) imprecisiones que ameritan mejor consideración, a saber:
- Qué sucede si las partes guardan silencio respecto a cuál es el derecho aplicable en un contrato internacional.
- Si el tribunal arbitral está facultado a aplicar leyes no estatales, usos y costumbres, y principios generales del derecho.
- Si el tribunal arbitral estaría obligado a usar un derecho estatal sobre conflicto de leyes para determinar el derecho aplicable
³ Ver, particularmente, el Artículo 804 del Código de Comercio y el artículo 493(II) del Código Procesal Civil
Este tema ha sido abordado y resuelto en mayor o menor medida por otros instrumentos sobre la materia de arbitraje. Por ejemplo, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional establece, en su artículo 28, que:
“el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. (…) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. (…) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.”
Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) establece lo siguiente:
Art. 35: “El tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.”
Asimismo, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur ofrece la siguiente redacción: “Artículo 10: Derecho aplicable a la controversia por el tribunal arbitral Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieren en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes.”
De forma igualmente significativa, citamos el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional:
“Normas jurídicas aplicables al fondo:
1. Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.
2. El tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes. (…)”
Un asunto importante que surge de estas variantes son los métodos denominados como voie indirecte y voie directe. Mediante el primero, el tribunal puede determinar el derecho aplicable en el sentido señalado en la Ley Modelo de la CNUDMI, argumentando mediante las reglas de Derecho Internacional Privado cuál es la ley aplicable al fondo de la controversia. Mediante el segundo, el tribunal puede determinar el derecho aplicable en el sentido señalado por el reglamento de la CNUDMI, no estando obligado a fundamentar su decisión en base a una norma que resuelva el conflicto de leyes, sino que puede resolver de manera directa sobre la ley aplicable que estime más conveniente según el caso. “En la aplicación de este mecanismo, el árbitro probablemente también considerare determinados principios del derecho internacional privado, al menos en su fuero interno, pero sin la obligación de proporcionar una explicación o base legal al respecto”4. La diferencia entre la Ley Modelo de la CNUDMI (con enmiendas del 2006) y el Reglamento de Arbitraje de la misma entidad (revisada el 2010) podrían ser una evidencia de una tendencia en favorecer el método directo, el cual ha sido asimismo adoptado en otros instrumentos, como el citado reglamento de la CCI (2017).
4 Guía de la OEA sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas, p 85 (traducción propia)
Otro asunto importante que debe tomarse en cuenta es que, como lo prevé por ejemplo la Ley Modelo de la CNUDMI, el tribunal pueda aplicar al fondo del litigio no solamente una determinada ley de un Estado, sino también normas no estatales, como los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, la Lex Mercatoria, o la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (cuando un Estado no es miembro, por ejemplo). Esto es casi una regla general en materia de arbitraje de inversiones, y así lo establece el Convenio del CIADI al utilizar el término “normas de derecho”, en lugar de “ley” u otros términos equiparables:
Art. 43: “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes.”
Una eventual reforma legal tomará seguramente como referencia los instrumentos mencionados, y esperemos que, en tal sentido, el asunto del derecho aplicable merezca mejor tratamiento.
Para mayor desarrollo sobre el derecho aplicable a los contratos, y en particular, a la tendencia actual de profundizar la autonomía de la voluntad, pueden consultarse los Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales, y la reciente Guía de la OEA sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas.
