Medidas cautelares en el arbitraje
(Anotaciones a los arts. 84 y 85 LCA)
* Alex Parada Mendía
Artículo 84. (MEDIDAS CAUTELARES).
- El Arbitro Único o el Tribunal Arbitral, a solicitud de una de las partes, podrá:
- Ordenar las medidas cautelares que estime necesarias respecto del objeto de la controversia, salvo que las partes hubieran acordado la exclusión de estas medidas.
- Mantener, modificar o dejar sin efecto, en todo o en parte, las medidas cautelares que el Árbitro de Emergencia hubiera dispuesto.
- Exigir a la parte que solicite la medida cautelar, una contracautela adecuada, a fin de asegurar la indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte contraria para el caso que la pretensión se declare infundada.
- La solicitud de medidas cautelares; así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, en defecto del Árbitro de Emergencia, debe ser notificada de inmediato al Centro de Conciliación y Arbitraje o al Centro de Arbitraje, si éste ha sido designado.
Artículo 85. (AUXILIO JUDICIAL PARA EJECUCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES).
- En caso que no se ejecuten las medidas cautelares dispuestas por el Arbitro Único o por el Tribunal Arbitral, la parte interesada podrá solicitar a la autoridad judicial competente, el auxilio judicial para la ejecución de las medidas.
- La autoridad judicial deberá admitir la solicitud de auxilio judicial sin mayor trámite, en un plazo máximo de cinco (5) días.
III. Salvo que la medida solicitada sea contraria al orden público, la autoridad judicial se limitará a cumplir la solicitud, sin pronunciarse sobre su procedencia ni admitir oposición o recurso alguno.
- Naturaleza jurídica y fundamento constitucional.
Las cautelares son medidas urgentes que responden a un tipo específico de tutela, que consiste en asegurar el derecho o situación reclamada para hacer posible su realización o satisfacción futura.
No se trata de la satisfacción inmediata y directa del derecho pretendido. Pero sí de hacer posible, al momento de la emisión del laudo, la satisfacción de dicho derecho.
Precisamente, cuando la parte acude al arbitraje en busca de protección de su derecho, sabe –y el legislador así lo contempla- que entre la solicitud y el laudo deviene naturalmente un lapso de tiempo más o menos largo, según las circunstancias. Es normal que así sea, porque la decisión del tribunal arbitral no se emite inmediatamente, sino luego de un arbitraje, es decir, con posterioridad a la realización de actuaciones tendentes a legitimar la decisión (contradicción y audiencia, producción de prueba, etc.).
Es en el interín entre la demanda arbitral y el laudo, que pueden darse situaciones que frustren la posterior realización o satisfacción del derecho reclamado, en caso que la decisión final sea favorable al actor.
Como indica Amprimo Plá, “si no fuera posible adoptar medidas cautelares en apoyo del procedimiento arbitral, nadie mínimamente previsor acudiría al arbitraje, el cual se convertiría en un instrumento absolutamente inútil e impracticable”[1].
Esta es la razón del art. 84 LCA. Al punto esto es cierto que, aun no existiendo esta norma, el tribunal arbitral seguiría teniendo facultades de cautela. Ya que se trata de un derecho de las partes, asentado en la norma fundamental. La tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva[2].
- Distinción respecto de otras medidas.
Si bien la tutela cautelar se funda en la urgencia, esta se distingue de la tutela anticipada. En aquella se busca simplemente asegurar el derecho pretendido, en ésta la satisfacción misma –antes de la emisión del laudo- del derecho alegado[3].
Cuando se trata de cautelares ante causam, estas pueden llegar a confundirse con otras medidas que también se pueden adoptar antes de la demanda arbitral, la prueba anticipada y las diligencias preparatorias. Por lo que conviene hacer algunas precisiones.
De la redacción de los arts. 67.I.3 y 68.II.4 LCA se extrae que el árbitro de emergencia tiene competencia para la adopción de cautelares y medidas preparatorias de demanda. Pero ambas medidas tienen naturaleza y finalidades distintas. La primera tiene finalidad asegurativa, la segunda, busca mas bien preparar el arbitraje.
La primera de las normas citadas establece que el árbitro de emergencia podrá solicitar a la autoridad judicial la aplicación de medidas preparatorias para la demanda arbitral. Con lo que queda claro que él podrá ordenarlas pero no siempre ejecutarlas.
De hecho, no parece coherente que la parte tenga que solicitar medidas preparatorias ante una instancia (en este caso judicial) distinta de la que conocerá el arbitraje. Así como tampoco tiene mucho sentido que, en el caso de la prueba anticipada, esta no deba producirse en sede arbitral que es donde se resolverá la controversia. El problema con esto es que el tribunal arbitral no habría asumido competencia. Esta situación queda de alguna manera subsanada al reconocer la competencia del árbitro de emergencia para conocer y resolver sobre cautelares, pero también sobre diligencias preparatorias e incluso prueba anticipada.
- Principio dispositivo.
La primera línea del parágrafo I del art. 84 LCA consagra el principio dispositivo en materia de medidas cautelares: “el árbitro único o el tribunal arbitral, [las ordenará] a solicitud de una de las partes”.
Esto es así, dado que las medidas cautelares favorecen a una parte en detrimento de otra, pero también porque la parte puede no tener interés en asegurar el derecho reclamado. Es por esto que el mismo art. 84.I.1 LCA faculta a las partes acordar la exclusión de estas medidas. Exclusión que podrá hacerse antes, durante o después de iniciado el conflicto. Se trata de una decisión de manifestación de la voluntad de las partes, respecto al tipo de tutela al cual quieren acogerse.
Por tanto, en cuanto al principio dispositivo se trata, debemos distinguir dos momentos. Uno previo a la solicitud, en el que las partes pueden decidir si tienen opción a acudir a la tutela cautelar. El otro, una vez decidido que las cautelares son posibles, es el momento ya propiamente procesal en el que, quien sea titular de una situación jurídica cautelable, puede optar por hacer uso de ellas o no.
Esto último significa que, la misma libertad que tiene las partes para acudir al arbitraje y decidir el contenido de sus pretensiones, es la que ostentan en sede cautelar. Por tanto, el árbitro no puede ordenarlas de oficio.
- Poder cautelar genérico.
La LCA evita establecer un listado de medidas cautelares. Y está bien que así sea, ya que la tutela cautelar no puede circunscribirse solamente a unas determinadas medidas. Estas se deberán ajustar las distintas circunstancias. Por ello, el art. 84.I.1 LCA establece que el tribunal adoptará “las medidas cautelares que estime necesarias”. Es decir, el tribunal arbitral posee el llamado “poder cautelar genérico”.
En este sentido, en materia arbitral rige el principio de atipicidad de las medidas cautelares. Esto favorece enormemente la otorgación de este tipo de tutela, ya que al ordenarlas el tribunal arbitral no deberá -necesariamente- estar a lo dispuesto por el CPC en relación a las cautelares típicas allí contenidas (embargo, secuestro, anotación, etc.). Por el contrario, deberá comprobar principalmente si existe una situación jurídica cautelable y que la medida solicitada sea idónea para el fin deseado.
Considero determinante, no solo en materia cautelar sino también en todo el arbitraje, abstraerse de judicializar o “procesalizar” (si vale el término) el arbitraje.
A pesar de la referencia, en la Disposición Final Primera LCA a la supletoriedad de las normas del proceso civil en el arbitraje, la sanidad del arbitraje exige mantener separados ambos ámbitos. En esto no se contradice la norma, ya que esta solo se aplica en ausencia de acuerdo de partes, reglamento arbitral o que el propio tribunal no haya dispuesto otra cosa y, por último, la norma no es imperativa sino optativa para el tribunal arbitral. El legislador utiliza el término podrá, estableciendo textualmente lo siguiente: “el tribunal arbitral podrá aplicar supletoriamente las normas procesales en materia civil”.
- Competencia y momento procesal para su adopción.
La competencia para la adopción de medidas cautelares la tiene el árbitro único o tribunal arbitral ante el que se sustancia el arbitraje, el árbitro de emergencia, antes del inicio del arbitraje, y la autoridad judicial, en cualquier momento.
Las partes pueden pactar acudir a un árbitro de emergencia para, antes de dar inicio arbitraje, obtener medidas cautelares a su favor. En este momento anterior al arbitraje, el árbitro de emergencia tiene competencia para decidir sobre “la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares” (art. 67.I.1 LCA).
Generalmente, la adopción de cautelares en este momento procesal se hace inaudita parte. La falta de notificación a la otra parte, al momento de su adopción, no lesiona el principio de contradicción o el derecho a la defensa, ya que –al ser provisionales y temporales- la parte afectada por la medida puede solicitar su cese o modificación en cualquier momento. Se trata de una contradicción diferida.
La contradicción no puede estar ausente en la adopción de las medidas cautelares. Se trata de un principio básico de cualquier sistema de resolución de conflictos. Esto porque la contradicción debe ser entendida no solo como la posibilidad de rebatir los argumentos del contrario (sentido clásico). Hoy el principio de contradicción tiene un alcance mayor y se entiende que el decisor (árbitro o juez) también es destinatario de este. En este sentido, se maneja un concepto más amplio del principio de contradicción, entendido este como la posibilidad que deben tener las partes de influir en la decisión[4].
Ahora bien, este principio no se lesiona –en las cautelares- cuando se difiere la contradicción a un momento posterior a la toma de decisión. Y esto por la propia naturaleza revocable o modificable de estas medidas, las que podrán ser alteradas en cualquier tiempo.
En el caso de algunas cautelares la contradicción diferida es una necesidad, ya que la utilidad de la medida se vería frustrada si la decisión se diera a conocer al afectado antes de haberse efectivizado.
Ya propiamente en el arbitraje, la competencia la tiene el árbitro único o el tribunal arbitral que esté conociendo de la causa principal. Incluso el “árbitro único o el tribunal arbitral podrá mantener, modificar, dejar sin efecto o anular lo dispuesto por el árbitro de emergencia” (art. 67.V LCA).
Por último, la Ley también permite a las partes acudir directamente ante la autoridad judicial y solicitar medidas cautelares, antes o durante el arbitraje. Si bien la disposición que así lo autoriza esté en sede de árbitro de emergencia, por lo tanto en un momento anterior al arbitraje mismo, el art. 67.VI LCA establece que esta solicitud podrá hacerse en cualquier momento.
- Características.
En la doctrina procesal es habitual la descripción de las medidas cautelares como instrumentales, temporales o variables y proporcionales[5].
Se dice que las cautelares son instrumentales porque guardan relación directa con el proceso principal al cual tienden a asegurar. Por esto, las cautelares no podrían existir de forma autónoma o al margen de un proceso.
La instrumentalidad forma parte de las características de las medidas cautelares en la LCA ya que pueden solicitarse dentro de un arbitraje en curso (de forma incidental) o antes que este inicie ante el árbitro de emergencia, pero, en este último caso, las medidas adoptadas “caducarán de pleno derecho si no se formalizara la solicitud de arbitraje en el término de quince (15) días” (art. 67.III LCA).
En cuanto a la temporalidad, si las cautelares guardan relación directa con un proceso principal, dejan de tener sentido cuando el este termina. Por lo tanto, duran lo que dure el arbitraje o, en su caso, la ejecución del laudo, cuando sea necesario y la parte lo pida.
Las medidas cautelares también son modificables en cualquier tiempo. Pueden levantarse o adoptarse una distinta de la ordenada en un comienzo.
De la variabilidad se extrajo que las resoluciones sobre cautelares no causan estado o cosa juzgada. Sin embargo, el hecho que puedan modificarse no incide la estabilidad de la resolución. La modificación o levantamiento de la medida inicialmente concedida solo procederá cuando las circunstancias cambien. Es decir, cuando la situación jurídica cautelable deje de serlo o de necesitar la medida adoptada. Por lo tanto, las cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que determinaron su adopción.
La variabilidad de las cautelares se observa en el art. 84.I.2 LCA cuando establece la facultad del tribunal arbitral de “mantener, modificar o dejar sin efecto, en todo o en parte, las medidas cautelares que el Árbitro de Emergencia hubiera dispuesto”. Pero además de la posibilidad de modificar las medidas adoptadas por el árbitro de emergencia puede hacerlo con las ordenadas por él mismo.
Por último, las cautelares deben ajustarse al principio de proporcionalidad. No se debe adoptar una medida cuando exista una menos gravosa que asegure el mismo derecho o situación jurídica.
- Requisitos o presupuestos.
En la doctrina clásica tres son los presupuestos que se han establecido como necesarios para la adopción de cautelares: apariencia de buen derecho, peligro de perjuicio y contracautela.
Las cautelares tienen una finalidad asegurativa. Por lo tanto, si bien la definición sobre la existencia o no del derecho reclamado se hará solo en el laudo, para adoptar estas medidas, el interesado debe demostrar (sin que sea necesaria prueba plena) la verosimilitud de su derecho. Es decir, probar prima facie que, aparentemente, su derecho existe y él es su titular.
El requisito anterior por sí solo no basta para obtener una cautela en su favor. Debe existir una situación jurídica cautelable. Es decir, peligro de perjuicio de, en caso de no adoptarse la medida, el derecho se pierda o su disfrute se haga ineficaz. Esto porque precisamente esta es la finalidad de las cautelares: asegurar el derecho litigioso.
Por último, la Ley otorga al tribunal arbitral la facultad de “exigir a la parte que solicite la medida cautelar, una contracautela adecuada, a fin de asegurar la indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte contraria para el caso que la pretensión se declare infundada” (art. 84.I.3 LCA).
Como se observa, la finalidad de la contracautela es equilibrar la situación de desventaja generada por quien pide la medida cautelar y soportada por el demandado.
- Ejecución de la medida.
En cuanto a la ejecución de las medidas ordenadas por los árbitros, Mallandrich Miret afirma que, “premisa básica del árbitraje, por todos conocida, es que los árbitros gozan de autoritas, pero no de potestas, motivo por el que no será posible que éstos den eficacia a las medidas cautelares por ellos acordadas, debiéndose acudir a los Jueces”[6].
Tal vez en atención a ello el art. 85 LCA establece la posibilidad de pedir auxilio judicial para la ejecución de las medidas adoptadas por los árbitros. Pero esta norma nos obliga a puntualizar algunas cosas.
En primer lugar, se acudirá al auxilio judicial cuando la medida no sea cumplida voluntariamente por la parte o la persona o autoridad requerida.
En segundo lugar, el hecho que la parte tenga que acudir a la autoridad judicial para la ejecución de la medida es decisión del legislador que es quien, de alguna manera “quita” a los árbitros la potestad de ejecutar directamente las medidas por ellos ordenadas.
Lo más saludable es, en mi criterio, que quien ordena la medida tenga potestad para ejecutarla. Y esto se logra otorgando a los árbitros la potestad de ejecutar por sí mismos las medidas acordadas.
El siguiente paso, en este avance por el reconocimiento total del arbitraje como mecanismo alternativo a la jurisdicción y efectivo para la resolución de conflictos, está no en mermar sus poderes, obligando a las partes a acudir a la jurisdicción (que es de donde, precisamente, intentan huir al acudir al arbitraje), sino en conceder facultades plenas al tribunal arbitral con miras a lograr la efectividad de sus propias resoluciones.
Por: Alex Parada M.
[1] AMPRIMO PLÁ N., La tutela cautelar arbitral, Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho Nro. 44, 2013 ISSN 1027-8168 pp. 59-79, pág. 60.
[2] BORDACHAR URRUTIA R., Medidas cautelares en arbitraje y la incorporación del árbitro de emergencia, Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2015. Nº 13 .Pgs 71-91 . ISNN 1852-2971. Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. FCJ y S. UNLP, p. 74.
[3] Cfr. MITIDIERO D., Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, Marcial Pons, Madrid, 2013, págs. 25 y ss.
[4] Cfr. CABRAL A., Il principio del contradditorio como diritto d´influenza e dovere di dibatito, Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, 2005.
[5] Algunos autores agregan también la urgencia y la flexibilidad (Cfr., SALCEDO VERDUGA E., Las medidas cautelares en el arbitraje, Volumen 3 de Biblioteca de autores de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, 2006, págs.22 y ss.).
[6] MALLANDRICH MIRET R., Medidas cautelares y arbitraje, Atelier Libros, Barcelona, 2010, pág. 27.
